Is de voortzetting van de activiteit vereist bij de wijziging van de controle over een verlieslatende vennootschap?

Als er een wijziging gebeurt van de controle over een verlieslatende vennootschap vereist artikel 207, 3e lid van het WIB 92 dat die wijziging verantwoord wordt door rechtmatige financiële of economische behoeften. Anders kunnen de fiscale verliezen niet gerecupereerd worden. De rechtbank van Gent (25 januari 2011, 1119/0113) moest oordelen of zo’n behoeften aanwezig waren bij de controlewijziging van een “slapende” vennootschap.

De BVBA van een duiker verkocht duikersspullen, gaf duiklessen en baatte een duikclub uit. De zaakvoerder kreeg echter in 1999 een ernstig ongeval zodat hij niet meer kon duiken. Uiteindelijk vond hij pas in 2004 een overnemer die al zijn aandelen kocht. De fiscus verwierp vervolgens voor meer dan 120.000,00 EUR aan overgedragen verliezen voor het aanslagjaar 2007. De controlewijziging van de BVBA beantwoordde volgens de administratie immers niet aan recht-matige financiële of economische behoeften.

De zaak komt voor de rechtbank te Gent. De fiscus argumenteert dat “rechtmatige financiële of economische behoeften” concreet betekent dat de bestaande activiteit (duiken en aanverwante) na de controlewijziging (alle aandelen waren verkocht) behouden moet blijven. Echter na het ongeval van 1999 doofde de activiteit van de BVBA geleidelijk uit in die mate zelfs dat er van 2001 tot aan de overname van 2004 geen enkele handelsactiviteit meer uitgeoefend werd. De vennootschap was bijgevolg als “slapend” te beschouwen. Er was dus de facto geen bestaande activiteit meer die verder gezet kon worden. Bovendien werd zelfs de activiteit van vóór de stopzetting in 2001 niet hernomen. Volgens de statuten waren die vroegere activiteiten:handel in diverse sport-artikelen, opleidingen, navigatie en varen in het algemeen. In de praktijk betekende dat het verkopen van duikmateriaal en het geven van duiklessen. De nieuwe eigenaar gebruikte de BVBA echter voor het vervaardigen van hydraulische apparatuur en het uitvoeren van onderhoudswerken aan een overzetboot. M.a.w. de bestaande activiteit werd na de controlewijziging niet voortgezet.

De belastingplichtige bracht weinig tegenbewijzen bij (hooguit één brief aan bestaande klanten).

De rechtbank stelt dat de overgedragen verliezen niet aftrekbaar zijn omdat de activiteiten niet werden behouden en de overname aldus niet beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften.

Deze uitspraak komt eigenaardig over omdat artikel 207, 3e lid van het WIB 92 nergens de vereiste van een voortzetting van de activiteit van de verlieslatende vennootschap stelt. Er bestaat inderdaad andere rechtspraak. Zo volgt het hof van beroep te Gent het standpunt van de fiscus niet (Gent, 9 september 2008, Fisc. Act. 2009, 24/4 en 27/7). Een BVBA met een schoenwinkel werd een BVBA met een kinderkledingzaak. Hierin vond het Hof wél een rechtmatige behoefte. De overnemers behielden immers het goed gelegen handelspand voor hun nieuwe zaak Ook het hof van beroep te Antwerpen (26 oktober 2010, 1001/1497) stelde zich soepel op. De overnemers voegden een activiteit toe aan de bestaande zodat de verlieslatende vennootschap weer winstgevend werd en kon voortbestaan. Zo was aan de vereiste van een rechtmatige behoefte voldaan. De kans is bijgevolg reëel dat de overnemer van de BVBA te Gent (“de duiker”) gewoonweg een te zwak dossier had en zo zijn zaak verloor.

Kortom, de voortzetting van de activiteit bij de wijziging van de controle over een verlieslatende vennootschap is zeker geen absolute vereiste maar zorg er wel voor dat u een stevig onderbouwd kan voorleggen!